死刑，即剥夺犯罪人生命的刑罚，亦称生命刑或极刑，是最古老的刑罚之一，直接脱胎于原始社会的习惯。其兴盛于刑罚报复时代，泛滥于刑罚的威慑时代，失宠于刑罚的等价时代，衰弱于刑罚的矫正时代，时至今日所处的刑罚折衷时代，死刑已呈全面消亡之势。因此，死刑的兴衰过程，鲜明地表示着刑罚由严酷走向缓和的发展趋势，体现着人类对生命价值的不断反思。但长达二百多年的死刑存废之争至今没有定论，激烈的争论促使我们不断地审视死刑的合理性、正当性，不同的价值取向必然得出不同的结论。本文立足于死刑限制论，运用唯物史观，论证死刑存在的正当根据，以期求证我国刑法目前保留死刑的正当性。
一、相对报应刑论与死刑效能论：死刑正当的理论基础
1764年，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中对欧洲中世纪封建专制社会的刑法进行了猛烈的抨击，并以过人的勇气提出了死刑废止论。贝卡利亚提出：“死刑并不是一种权利，笔者已经证明这是不可能的；而是一场国家同一个公民的战争，因为，它认为消灭这个公民是必要的和有益的。然而，如果笔者要证明死刑既不是必要的也不是有益的，笔者就首先要为人道打赢官司。”贝卡利亚以人道的名义向死刑发出了死刑令。由此而引发了二百余年的死刑存废之争。死刑废止论，是从刑罚人道主义出发所得出的必然结论。如果仅仅从功利主义出发，死刑是具有其存在的合理性的。根据马克思主义一般原理，社会意识作为社会生活的精神方面、精神过程，它包括依据一定的社会思想所建立起来的政治、法律制度。社会意识依赖于社会存在、反映社会存在。 无疑，死刑作为一种法律制度从产生至今没有寿终正寝，说明其与一定的社会存在相对应，有其存在的必要性和合理性。申言之，死刑制度的存在有其正当根据。
(一)相对报应刑论：死刑正当性的合理内核
在刑罚理念上，报应刑论、目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论，而是针对刑罚的正当化根据所形成的理论。“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”
“因为有犯罪而科处刑罚”(punitur quia peccatum est)，是绝对主义刑罚理念的经典表述。绝对主义是前期旧派的主张，以绝对的报应刑论为内容，将刑罚理解为对犯罪的报应。“恶有恶报，善有善报”就体现了正义，这便是刑罚正当化的根据。从理论上看，报应刑论有着合理的内核。等价意识的出现是死刑最先以对应报复的方式出现的重要条件。在原始社会后期，剩余产品的出现使以物易物的商品流通从无到有。而在以物易物的交换活动中，原始先民逐渐形成了原始的等价观念，这种原始的等价观念又影响着人们的价值评判，并逐渐演变成为一种普遍的评价标准，即朴素的公正观念。正是基于这种原始的等价意识、朴素的公正观念，“刑与罪也被视为一种等价交换的关系，即犯罪让人失去的是什么，刑罚便让犯罪人失去什么，刑与罪各自使人丧失的价值物具有对等性”，“也正是如此，报复刑因可满足社会对犯罪的报复愿望而被视为一种对社会的公正的手段……”与先民的等价意识和社会公正观念相适应，死刑在报复时代最终以同害、同态报复手段的面目出现。实际上，这也是基于原始商品交换而生的原始的等价观念和朴素的公正观念的折射。 可见，报应刑论源于“恶有恶报，善有善报”这一古老而朴素的观念。这符合一般的人性，也构成了大多数人类社会的文化。但报应与报复不可等同。报复是为了满足激愤感情，而报应是为了实现正义。报应刑牢固地确定了犯罪与刑罚之间的基本关系，只能对犯罪科处刑罚。因为，“今天刑法上所谓的报应，概念上已经不是反映过去的‘报仇’或者社会仇恨的攻击性的意思，而是一种正义的‘平衡原则’(massprinzip)”。从事实上看，大陆法系国家一般采取并合主义，因而事实上肯定了报应刑论的合理性。不仅如此，美国、英国的报应刑论还有所抬头，特别重要的表现有废止假释、恢复死刑等。人们相信，对犯罪人以刑罚进行报应才是最现实的、最正义的。
相对主义则属于新派的理论，以目的刑论为内容。根据目的刑论的观点，刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性和有效性，提倡的目的基本上是预防犯罪。“为了没有犯罪而科处刑罚(punitur ne peccetur)”是相对主义刑罚理念的经典表述。相对报应刑论(并合主义)认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足“恶有恶报，善有善报”的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必要且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚(punitur quia peccatum est，ne peccetur.)”是并合主义刑罚理念的经典表述。我国1979年《刑法》实际上是采取了相对主义，基本上仅考虑预防犯罪的目的。但随着犯罪现象大量出现，社会治安形势严峻，许多单行刑法不仅提高了法定刑，而且增加了诸多死刑条款。在对待死刑问题上，是过分强调刑罚的威吓功能与消除再犯罪条件的功能，较为大量地适用死刑，一方面是为了实现杀一儆百之效，另一方面也是为了一劳永逸地实现特殊预防。这些单行刑法不仅考虑了预防犯罪的目的，而且也使目的刑法的缺陷表现得十分明显：超出报应程度规定法定刑。然而，“过分强调刑罚的威吓功能，而把‘重典’作为刑事政策的万灵丹，误信杀一儆百，并期杀一奸之罪而得止境内之邪，造成严刑峻法之局”。现行刑法体现了并合主义立场，在死刑问题上，尽量减少死刑的适用，注意克服重刑化的趋势。要克服重刑化趋势，就必然要求以报应观念限制刑罚的上限。例如，关于死刑是适用界限，如果仅从预防角度出发，死刑完全有理由适用经济犯罪。因为对于严重的经济犯罪分子而言，即便判处其他刑罚，其出狱后会再次基于经济利益的巨大动因，而重新犯罪，故判处其死刑可谓特殊预防的最好方法。只有根据报应刑论，才能说明减少与废除经济犯罪死刑的必要性。
但根据绝对报应刑论，只要犯罪就必然地给予刑罚处罚。正如康德所言，对犯罪人免除刑罚是不正义的。康德认为，刑罚应是一种不受目的构想所拘束的正义之诫命(gebot der gerechtigkeit)，他反对通过对犯罪人适用刑罚来达到其他目的，认为以刑罚报应犯罪就是正义。在他看来，谋杀就必须处死，因为在这种情况下，没有其他方法可以满足正义的原则。在任何场合，都要让每个人认识到自己言行应有的报应，也认识到不应该把有血债的人留给人民。否则，是对正义的公开违犯。
毋庸置疑，刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章；既要针对个人恣意保护社会利益，也要针对国家恣意保障个人自由。根据报应的正义性要求，刑罚必须与犯罪的社会危害性(犯罪性质与情节)相适应；根据预防目的的合理性，刑罚必须与犯罪人的人身危险性相适应。并合主义(相对报应刑)正好将二者合并起来，理当是最完善的。并合主义有利于协调罪刑均衡原则与刑罚个别化原则。采取并合主义，意味着刑罚与犯罪的社会危害性相适用(罪刑均衡)、刑罚与犯罪人的人身危险性相适用(刑罚个别化)，使报应刑与预防刑相互牵制，从而克服报应刑与目的刑论在量刑基准上的缺陷。“修订后的新刑法明显采取了并合主义立场”，由此而推论，刑法有关死刑的规定，既有其存在的理论依据，又有其保留的正当根据。
(二)死刑刑罚之有效性：死刑正当性之适用根据
理论上，刑罚的效益应该包括至少3个要素，即刑罚的有效性、刑罚的有益性以及刑罚的节俭性。这3个要素代表着刑罚的效益价值对刑罚的不同层次的要求。有效性构成刑罚的效益价值的初始要求，它是刑罚的有益性与节俭性赖以存在的前提，只有做到有效，刑罚才谈得上有益，也才谈得上节俭。无效的刑罚当然无所谓有益与节俭。有益性代表着刑罚的效益价值对刑罚的更高层次的要求。可见，死刑之效益是我们讨论死刑存在正当性的又一重要命题。
首先，死刑不具有改造犯罪人的作用，是不言自明之理。但是，这并不意味着死刑不具有个别预防的作用。因为，虽然改造是刑罚的重要的个别预防功能，但其并非刑罚惟一的个别预防功能。死刑的这种剥夺犯罪人再犯罪能力的作用是如此毋庸置疑，以至于不但作为死刑的强有力的拥护者的龙勃罗梭、加洛法罗等将其作为支持死刑的首要根据，而且，即使是作为近代死刑废止论的首倡者的贝卡利亚也不得不着眼于死刑剥夺犯罪能力的作用而允许废除死刑的例外。贝卡利亚无疑是近代死刑废止论的首倡者，但是，其废除死刑的主张其实是有所保留的。而这种保留正是基于对死刑的剥夺再犯罪能力的认识。他写道：可以把处死一个公民看做必要的理由之一是，“某人在被剥夺自由之后，仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。”美国参议院司法委员会也认为：“死刑剥夺犯罪能力的作用是不言而喻的。受此刑的人显然不可能在将来实施类似犯罪。”因此，死刑具有个别预防的作用，应该是不争的定论。
其次，考察死刑是否具有一般预防的效果，关键是要确定死刑是否具有威慑一般人，使之不敢犯罪的作用。在这一问题上，其实需要实证的不是死刑有没有威慑效果，而是死刑有多大的威慑效果。因为只要人有畏惧死刑的心理，死刑就必然对人们产生威慑作用，而人的畏惧死刑的心理与畏惧死亡的心理一样，是不需证明的常理，如英国著名刑法史学家史蒂芬认为，“死刑就是死，其恐怖是无法用更具说服力的语言描述的”。中国民谚“好死不如赖活”便是对人留恋生命、畏惧死亡的心理的真实写照。因此，死刑具有威慑效果，也应该是一个不需证明的结论。
再次，对死刑是否有效的追问，还应该考察死刑的积极威慑效果是否大于消极威慑效果。死刑的积极效果是否大于消极效果，是一个难以实证的问题。然而，常识与推理似乎更支持我们得出死刑的积极威慑效果大于死刑的消极威慑效果的结论。因为一方面，通过恶化犯罪而逃避死刑，永远只是一种可能性，而通过放弃犯罪而避免死刑则总是一种现实性。换言之，前者并不能绝对避免死刑，后者则具有绝对避免死刑的现实性。史蒂芬说得好：“没有其他哪一种刑罚可以像死刑一样有效地阻止人们犯罪。这是属于不难证明的命题之一。原因仅在于这些命题本身明显得不需任何证据证明。” 因此，在有理性的前提下，犯罪人选择前者的可能性应该远远大于选择后者的可能性。相应地，基于对死刑的畏惧而放弃犯罪的人应该多于基于死刑的畏惧而恶化犯罪的人。另一方面，在现实中，基于杀人灭口之类的动机的杀人虽然为数不少，但是，即使是在既已发生的可能判处死刑的犯罪中，这样的杀人也只是少数。也就是说，在已然的死罪中，被恶化的犯罪远远少于未被恶化的犯罪。既然被恶化的已然的犯罪少于已然的未被恶化的犯罪，我们当然完全有理由推论，因恐惧死刑而被放弃的未然的犯罪多于未然的被恶化的犯罪。因此，说死刑的积极威慑效果大于消极威慑效果，未必武断。
既然死刑既有个别预防效果，又有大于消极威慑效果的积极威慑效果，我们当然不得不说，死刑是一种符合作为刑罚的效益价值之要素的有效性要求的一种刑罚方法。理论和现实证明：死刑有效，这是一种定论。正由于这是一种定论，其成为了现行中国死刑政策的最重要的而且是几乎成为信念的一种支撑。中国刑法在立法上之所以死刑罪名繁多，在司法上之所以死刑的适用频繁，尤其是每遇治安形势恶化，即通过从重从快的政策杠杆，重用死刑，无不是基于对死刑的预防犯罪的效果的追求使然。单纯地从对死刑的效果的追求来看，这一切也许无可非议，因为运用刑罚治理犯罪，是任何一个国家的职能。然而，问题在于，刑罚的效果绝不等于是刑罚的效益。死刑是否有益，取决于死刑被分配于什么样的犯罪。假如死刑被分配于所侵犯的权益的价值不低于人的生命的犯罪，如严重的危害国家安全罪与严重的危害公共安全罪，死刑当然是符合刑罚的效益观念的一种选择。因而，死刑的适用就是正当的。
二、现实的社会存在：死刑制度正当的客观基础
马克思主义经典作家认为，一定的政治思想、法律思想、哲学、艺术、宗教等社会意识形态，归根结底是社会物质生活过程及其条件在观念上的反映。社会意识依赖和反映社会存在的本质特点，决定了它的具体性、社会性和历史性。抽象的、超越历史的社会意识是不存在的。正如有的学者所言：“死刑的演进就是一部从死刑占据刑罚体系的中心位置到死刑在刑罚体系中的地位每况愈下，乃至于面临着被驱逐出刑罚体系的厄运的历史。死刑的这一衰落史清楚地表明，任何一种刑罚制度都必须与一定社会的文明程度相适应，否则，就会被淘汰。”这一对死刑的历史和发展趋势的精辟论断，符合马克思主义的唯物史观，说明死刑制度是个社会历史的范畴。社会存在决定包括法律在内的上层建筑，此为不争之事实。这说明死刑制度本身有其产生、发展、衰变，直至退出社会历史的过程。但也说明死刑制度的存在与特定的社会历史阶段经济基础、上层建筑相对应。有些学者违背社会历史发展阶段，甚至超越历史和现实，片面追求在现阶段完全废除死刑，虽其出于善良意愿，但与死刑制度存在、发展、灭亡的内在规律相悖。
笔者认为，对死刑存废的认识是一个辩证思维过程，死刑不但是一种极为复杂的社会现象，同时作为刑罚制度的重要组成部分，又是社会上层建筑的主要内容，而上层建筑的产生发展归根结底是由一定的社会经济基础决定的。因此，对死刑的研究和评价，必须考虑社会物质生活条件的基础作用，此为其一；其二，死刑的存废不仅受制于物质生活条件，还受到一个社会的政治环境、文化传统、民众心理等许多因素的制约和影响；其三，对死刑的存废问题研究还必须明确死刑是否应当废除是一个问题，而死刑能否废除则是另外一个问题，理论上的应然与实务中的实然是两个不同的范畴。由实然到应然是一个长期的、曲折的发展过程。并且还必须明确，死刑的存废都是一定历史条件下的必然，在条件具备的情况下，废止死刑固然是社会的进步、文明发展的需要和标志；而在条件不成熟的情况下，保留死刑也是促进社会文明、进步发展的需要，勉强废止死刑反而会带来阻止社会发展的不利后果，因为在这种情况下死刑毕竟具有遏制犯罪、预防犯罪之一定的特殊功能。赵秉志等译：《现代世界死刑概况》，中国人民大学出版社1992年版，第7页。用历史的、唯物的、发展的观点来看待死刑的存废问题，是我们正确评价死刑存废之争的前提。
(一)社会意识：死刑制度存在民意所向
死刑之存废受制于一国国情及其人文环境，当为不争之哲理。对此，存废双方以民意为主线进行了深入研究与论证。死刑存置论认为，民意调查表明，不少国家的民众都将死刑视为必不可少的惩恶手段，死刑已深深地根植于国民的意识之中。如日、美等国的民意测验表明，死刑支持率都在一半以上，即使在今天，死刑支持率也高达64％到70％。在我国，据“网易”载自2003年1月10日至1月27日共18天关于死刑存废的调查看，在参与投票的16612人中，主张“照中国目前情况来看，废除死刑还不成熟”的6558票，占39.5％；主张“中国人口太多，犯罪率太高，不能废除”的有3178票，占19.1％；主张“有些手段太残忍的罪犯不判死刑不解恨”的观点则有4101票，占24.7％；主张“废除死刑是人类进步的表现，我们应当这样做”的有1471票，占8.9％；主张“死刑并不是惩罚犯罪的最有效手段，要废除”的有1033票，占6.2％。这样，反对废止死刑的总人数为13837人，占83.3％；支持废止死刑的仅有2504人，占15.1％。亦有对死刑存废进行调查的结论表明，85％左右的被调查者反对废止死刑。尽管民意调查及其结论并不一定总能反映全民意志，但却在一定程度上诏示：中国现阶段没有废止死刑的可靠的群众基础。在此情况之下，轻言废止死刑将得不到国民支持，而国民欲求的是制定刑法的基础，不反映民意和国民欲求的法律是没有根基的苍白的法律。
虽然理性的学者和立法者不能随波逐流，不应总受民意左右，而应引领民意，引导人们“善待”死刑，促使人们树立尊重生命、杀人残忍的观念和正确的死刑观与犯罪观，但不考虑民众基础的立法与司法会是一种何等效果呢？在这样一个有着十几亿人口、整体素质不高且报复心理异常严重的情况下，“杀人者死、伤人者刑”即系数千年来积聚在人们心中的善良观念。中国多年来的封建专制和高压政策，使得这一“善良”的报应观念在当今之民主与法治社会，仍然普遍存在着，并培养甚至强化着人们的残忍心理和报应甚至报复情感，这种心理和情感，无疑是一个时代人文精神的粗俗的表现形式，并在一定程度上影响甚至决定着刑罚的宽严与死刑适用，正如孟德斯鸠所言：“一个法国人受了某种惩罚，声名扫地，懊丧欲绝；同样的惩罚，施之于土耳其人，恐怕连一刻钟的睡眠都不会使他失去。”显然，不同的民族对同样的刑罚会有不同的感受，并进而产生不同的要求。无疑，当一国的社会文化根基、人们的价值观念以及个人的素质和报应报复情感均强烈要求适用死刑甚至追逐死刑的时候，如果反其道而行之，绝非要当之举。正如德国著名学者拉德布鲁赫所指出的那样，只要在报复要求占主宰地位的情况下，对政治上的敌人过于温和就会招致更多的各种谴责，就会要求绝对的统治和报复。
(二)物质条件：死刑制度存在现实所求
从整体上说，主张废除死刑与实际废除死刑，是从西方开始的。西方国家的人们主张废除死刑当然是以其本国人民的物质、精神生活水平为根据，以其本国人民的平均价值观念为基础的；因为他们主张废除死刑，所以也反对任何国家保留死刑。然而，对死刑的存废与多寡的看法是不能离开时代与国情的。现在没有人主张奴隶社会与封建社会就应当废除死刑；我们不能站在现代而指责古代的死刑。虽然现在几乎全世界都在讨论死刑的存废问题，但是各个国家的人们只能根据本国的国情与本国公民的平均价值观念讨论本国死刑的存废，而不能根据本国的国情与本国公民的平均价值观念讨论其他国家或者全世界的死刑的存废问题。因此，我们既不能立足于中国的国情与中国公民的平均价值观念指责西方国家废除死刑，也不能因为西方国家有人立足于其本国国情与本国公民的平均价值观念指责我国保留死刑，对我国的死刑产生抵触感或者不安感。实际上，即使西方国家，死刑是否属于不必要的残酷的刑罚，答案也是因时而异的。第二次世界大战后，欧洲各国相继废除了死刑，美国废除死刑的运动也高涨起来，这一运动至20世纪60年代达到了高潮。然而，其后全美各地的恶性犯罪激增，于是要求保留死刑的舆论高涨，不仅一般公民如此要求，而且知识阶层、法律家也如此要求。因此，很多州又推行恢复死刑的立法，只是力图排除恣意地、有差别地适用死刑。所以，从实然性上来说，死刑存废也不应囿于抽象地讨论，而必须结合一个国家的实际状况。正如日本学者正田荡三郎所指出的：“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。”那么，从现实上来说，目前中国是否具备废除死刑的社会条件呢？笔者的回答是否定的。因为死刑废止，需要具备物质文明程度与精神文明程度这两个方面的条件，目前中国都还是不具备的。从物质文明程度上来说，中国尚是一个发展中国家，虽然我国正在全面建设小康社会，但距离这个目标尚有相当长的一段距离。在这种物质条件落后的情况下，生命价值同样保持在一个与物质条件相对应的较低水平上。犯罪对社会造成的危害就显得比较大。可以设想，同样是盗窃1000元财物，在经济发达地区与在经济落后地区，其危害性程度是有所不同的。在经济发达地区，月收入如果5000元，这1000元只是1周的收入。而在经济落后地区，月收入如果1000元，这1000元就是1个月的收入。因此，同样是盗窃1000元，在经济落后地区造成的危害是经济发达地区的5倍。由此可见，犯罪对社会的危害在一定程度上是与经济发达程度成反比例关系的。进一步引申，经济越发达的社会对于犯罪越具有容忍性。而且，物质文明程度提高以后，抗制犯罪的物质条件也大为改善，社会可以采用刑罚以外的条件措施有效地防范犯罪。实际上，防范犯罪要优于惩罚犯罪，这个道理是容易懂的。但惩罚犯罪远比防范犯罪省力省钱，因此，在物质文明程度较低的社会，人们往往将惩罚犯罪放在第一位，而死刑则被视为一种最为节省成本的刑罚支出，因而屡屡滥用。当一个社会的物质文明程度没有发展到一定程度，当权者是不可舍弃死刑这一刑罚方法的。除物质文明程度以外，对于死刑能否废止来说，精神文明程度也是十分重要的。事实证明，在一个精神文明程度较低的社会，报应观念愈是强烈，对于死刑的认同感也就越强。而只有当精神文明程度发展到一定水平，超越报应的刑罚人道主义思想才具有存在的社会土壤。我国目前精神文明程度也还处在一个较低的水平上，废止死刑还缺乏广泛的社会认同。尤其是在中国传统法律文化中，杀人者死之类的报应观念源远流长，成为中华民族社会心理的重要组成部分，它对死刑的废止起着强烈的阻却作用。因此，从物质文明与精神文明两个方面来说，我国目前尚不具备死刑废止的条件。
死刑作为人类社会最古老的刑罚，有着深厚的文化内涵和传统积淀，不同的历史阶段、不同的社会阶层对死刑的认识和理解有着不同的内容。死刑的存废不能脱离一个社会的物质生活条件和本国的国情。就现实而言，我国对死刑的态度一直是极为审慎的。由于我国目前至今后很长时期处于社会主义初级阶段，社会生产力水平相对较低，物质基础还比较落后，人们的思想意识和文化水平还没达到应有的高度，传统的报应观念和复仇思想仍然左右许多人的大脑，人们对待犯罪的态度很大程度上远没有达到应有的宽容；同时，我国的经济体制和政治体制正处在转轨时期，现代社会的许多规则还没有确立，社会在一定程度上还处于失范状态，犯罪率仍呈明显的上升趋势。因此，我国目前还不具备废除死刑的物质基础和思想条件，死刑仍将在法律中存在，保留死刑，不废除死刑是我国政府基于对现实情况的理性认识而作出的明智选择。
历史和现实无情地告诉我们：中国现阶段不能废止死刑，但必须而且应当严格限制死刑，尤其是死刑的立即执行。为了与死刑适用的国际标准相一致，充分实现对罪犯的人权保障，并全面、准确地贯彻执行刑法和刑事诉讼法的规定，增强死刑核准权透明度和程序监督有效性，以凸显实体正当与程序正义，这是中国的死刑制度在程序方面与国际人权法接轨的必然要求，也是避免错误适用死刑的一道防线。
注释:
①陈兴良著：《死刑存废之应然与实然》，载《法学》2003年第4期。
②李秀林等主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1984年版，第359页。
③[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》（总论），中国法制出版社2001年版，第89页。
④张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第332页。
