1997年刑法规定侵犯著作权罪中的“复制发行”，应当理解为仅限于传统的通过机器、设备等复制实物作品，发行也是指发行实物作品。但是，随着信息技术的发展，复制和发行的内涵与外延均发生了重大变化，即行为人可以通过信息网络复制或发行非实物的作品，如在网络环境中复制或发行权利人的软件、音像作品等。考虑到这种复制发行和传统的复制发行并无实质区别，甚至更容易实施并达到犯罪目的，所以，《解释》明确规定：“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条的‘复制发行’”。这里存在的问题是如何理解“通过信息网络向公众传播”，对于近年来互联网上大量出现的“私ＦＵ”、“外ＧＵＡ”等行为，能否认定为“复制发行”。
所谓“私ＦＵ”、“外ＧＵＡ”，是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施，修改作品数据，私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益的行为。“私ＦＵ”、“外ＧＵＡ”行为的大量出现，已经严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，破坏了网络游戏产业的良性发展，给国家、企业和消费者造成了巨大经济损失，在社会上产生了恶劣影响，这表明有必要对其依法予以刑罚处罚。但是，由于“私ＦＵ”、“外ＧＵＡ”是互联网游戏经营领域的一种新型违法犯罪，能否将其认定为“复制发行”，人们认识不尽一致。有观点认为，“私ＦＵ”、“外ＧＵＡ”行为属于司法解释规定的“通过信息网络向公众传播”他人作品的行为，故以“复制发行”定性更为准确。另有观点认为，行为人修改作品数据或程序，已经不再是“复制”了，因为复制行为是不能改变原件内容的，对于“私ＦＵ”、“外ＧＵＡ”这种非法互联网出版活动，可以按照非法经营罪定罪处罚。
笔者理解，虽然“复制”并不要求复制品与原作品在形式上完全一致，但是两者在核心内容上必须相同，此为其一；其二，《解释》将“通过信息网络向公众传播”他人作品的行为，视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”，这主要是针对在网络环境下复制和发行盗版软件日益猖獗问题作出的规定，而将在信息网络上向公众提供软件这一涉及到著作权人信息网络传播权的行为，直接解释为应当视为“复制发行”。所以，能否将“私ＦＵ”、“外ＧＵＡ”等行为一律认定为“复制发行”，值得进一步研究。
依据我国现行有关法律、法规规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可，从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。擅自运营的“私ＦＵ”、“外ＧＵＡ”软件一般都没经过国家有关部门的审批，涉及程序违法；同时，“私ＦＵ”、“外ＧＵＡ”软件的运行会侵犯到著作权人、出版机构以及网络游戏消费者的合法权益，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，又涉及内容违法。所以，笔者认为，在目前的法律框架下，仍然宜将擅自运营的“私ＦＵ”、“外ＧＵＡ”软件认定为《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的“其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物”。依照该解释第十一条、第十二条，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
