我国刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”刑法的这一规定表明，在我国，对犯罪分子[①]在 法定刑以下判处刑罚，一般必须具备刑法规定的减轻处罚情节，但是，根据案件的特殊情况，被告人虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，经最高人民法院核准，也 可以在法定刑以下判处刑罚。这里，经“最高人民法院核准”就是一个程序问题。它涉及下级人民法院如何报核和最高人民法院如何核准的问题。但是，由于刑事诉 讼立法所存在的缺陷，我国刑事诉讼法并没有规定相应的核准程序。最高人民法院虽然就该程序作出了司法解释[②]，但它并不能代替刑事诉讼法的规定，且其本身还存在一些不足和缺陷。因此，加强对该程序的研究，既有理论意义，又有实践意义。本文拟从三个方面就在法定刑以下判处刑罚的核准程序进行研究。 一、在法定刑以下判处刑罚的核准程序的概念和特征 所谓在法定刑以下判处刑罚的核准程序，是“对不具有刑法规定的减轻处罚情节的被告人在法定刑以下判处刑罚的核准程序”的简称，是指地方各级人民法院根据案 件的特殊情况对于不具有刑法规定的减轻处罚情节的犯罪分子在法定刑以下判处刑罚如何报请最高人民法院核准以及最高人民法院如何核准的一种特殊程序。之所以 说它是一个特殊程序，主要是因为它具有以下特征： 1、该程序适用的对象只限于对不具有刑法规定的减轻处罚情节的被告人在法定刑以下判处刑罚的案件，其他案件 不能适用也不必适用该程序。根据罪刑相适用原则，对被告人所适用的刑罚，必须同他所实施的犯罪相适用。如果没有法定的减轻处罚情节，就不得对其减轻处罚， 更不得在法定刑以下判处刑罚。但是，这一点并不是绝对的，我国刑法也没有将其绝对化。所以刑法规定了例外，即对于不具有刑法规定的减轻处罚情节的被告人， 人民法院根据案件的特殊情况，也可以在法定刑以下判处刑罚。这就赋予了人民法院在这些案件处理上的自由裁量权。 2、该程序适用的主体是地方各级人民法院和最高人民法院。在我国，人民法院是国家的审判机关，只有人民法院 在刑事诉讼中才有权对被告人决定应否适用刑罚，应当适用什么样的刑罚。地方各级人民法院虽然可以根据案件的特殊情况，对不具有法定减轻处罚情节的被告人在 法定刑以下判处刑罚，但必须报送最高人民法院核准。未经最高人民法院核准，其判决是没有发生法律效力的判决。最高人民法院作为适用该程序的主体，其主要任 务就是根据法定程序对地方各级人民法院报核的案件依法予以审查，然后决定是否予以核准。 3、该程序是一种审判程序，适用的阶段，只限于审判阶段。在其他诉讼阶段，不存在这一程序。对被告人在法定 刑以下判处刑罚是人民法院的权力，人民法院行使这一权力的阶段就在审判阶段。我国刑事诉讼法第12条明确规定，未经人民法院依法判决，不得对任何人确定有 罪，更不得未经确定有罪而处以刑罚，包括在法定刑以下判处刑罚。 4、该程序是“对不具有法定减轻处罚情节的被告人在法定刑以下判处刑罚判决”的必经程序，它的启动无须当事 人或者人民检察院的诉讼行为，只要人民法院作出了这种判决，不论当事人是否上诉、人民检察院是否抗诉，也不论该判决是否属于二审终审的判决，都自然要引发 该程序，因为作出这种判决的人民法院如果不将判决依照法定程序报请最高人民法院核准，其判决就不能发生法律效力。 二、对最高人民法院就“在法定刑以下判处刑罚的核准程序”所作的司法解释的评析 我国刑事诉讼法虽然没有对在法定刑以下判处刑罚的核准程序作出规定，但最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称 《解释》）第二百六十八条至二百七十条则对该程序作了规定。其标题为“在法定刑以下判处刑罚……的核准程序”。根据《解释》，报请最高人民法院核准在法定 刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列程序进行： （一）被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一 级人民法院同意原判的，应当逐级报请最高人民法院核准；上一级人民法院不同意原判的，应当裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。原判是 由基层人民法院作出的，最高人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理。 （二）被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的案件，应当按照第二审程序审理。上诉或抗诉无理的，应当裁定 驳回上诉或者抗诉，维持原判，并按照上述（一）所规定的程序逐级报请最高人民法院核准。上诉或者抗诉有理的，应当依法改判。改判后仍决定在法定刑以下处以 刑罚的，按照上述（一）所规定的程序逐级上报最高人民法院核准。 （三）报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送报请核准案件的结案报告、判决书各十五份，以及全案诉讼卷宗和证据。 （四）最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件，予以核准的，作出核准裁定书；不予核准的，应当撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判。 最高人民法院的上述规定可以说比较明确地规定了在法定刑以下判处刑罚的核准程序问题，为人民法院处理这类案件提供程序性法律规范，使之有章可循，有程序可依。但是，笔者以为，这些规定仍然存在一些问题，需要进一步完善。 首先，就其本身的规定来看，它还存在不少的缺陷和不足，需要进一步完善和补充，具体表现为以下几个方面： 1、《解释》规定了对被告人不提出上诉、人民检察院也不提出抗诉的案件应当报请上一级人民法院复核，但没有规定上一级人民法院应当如何复核，按照什么程序复核，是否应当组成合议庭复核，应当如何组成合议庭复核以及复核的期限等问题。 2、《解释》规定上一级人民法院不同意原判的，应当裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理，但没有规定“改变管辖”是改变级别管辖
还是改变地域管辖，或者是既可以改变级别管辖又可以改变地域管辖。 3、《解释》规定最高人民法院应当对依法报送复核的案件进行复核，但没有规定最高人民法院应当如何复核，按照什么程序复核，是否应当组成合议庭复核，应当如何组成合议庭复核以及核准的时间等问题。 其次，从法律地位的角度来看，最高人民法院的这些规定仅仅局限在司法解释这种法律地位，虽然具有法律效力，但并不能代替刑事诉讼法条文的规定本身。司法解 释虽然是公开的规定，但它不象法律那样为公众所知悉和了解，而且法律效力也要低于法律。我国正在向一个法治国家的方向前进，我国是一个成文法国家，而不是 判例法国家，因此，在我国的司法活动中，应当严格依照法律的规定处理案件，而不应大量运用司法解释来处理案件。这就要求将最高人民法院就该程序所作的司法 解释上升为法律的规定，体现在刑事诉讼法典之中。 第三，最高人民法院所作的司法解释并不能解决我国刑事诉讼法在该程序的设置上与刑法的失衡问题。我国刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规 定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”但刑事诉讼法却没有规定相应的诉讼程序，这是我国刑事诉 讼法与刑法失衡的重要表现之一。[③]对于这种失衡，不是通过司法解释就可以解决的，而是必须通过修改刑事诉讼法典本身，并明确设立“在法定刑以下判处刑罚的核准程序”来加以解决。只有如此，才能使刑事诉讼法的规定与刑法的规定协调一致，才能使刑事诉讼法适用刑法的需要。 三、完善“在法定刑以下判处刑罚的核准程序”的立法建议 如何完善“在法定刑以下判处刑罚的核准程序”？这是本文研究所必须解决的问题。笔者认为，从刑事诉讼法本身的完善而言，就必须在刑事诉讼法中明确规定“在 法定刑以下判处刑罚的核准程序”。现行刑事诉讼法没有设立这一程序，是刑事诉讼法本身的重大立法缺陷之一。由于最高人民法院关于该程序的司法解释同样存在 某些不足，需要进一步完善，因此，在将来修改刑事诉讼法时，应当吸收最高人民法院关于该程序的司法解释中的合理内容，补充其不足之处，从而在刑事诉讼法中 设立比较完善的“在法定刑以下判处刑罚的核准程序”。由于该程序是一个特殊的审判程序，应当设专章规定该程序。至于该程序在刑事诉讼法中的位置，笔者以为 应当设置在第二审程序之后为宜。因为在法定刑以下判处刑罚的案件，有可能进入第二审程序，即使经过了二审程序审理，如果二审维持了原判，则仍然没有发生法 律效力，而必须报请最高人民法院核准后方能生效。作为刑事诉讼法中的特殊程序，“在法定刑以下判处刑罚的核准程序”应当规定哪些内容？包含哪些法律条文？ 立法的基本理论表明，刑事诉讼程序的内容都是可以通过其法律条文来体现。“在法定刑以下判处刑罚的核准程序”也不例外。根据该程序自身的特点以及司法实践 的需要，笔者就该程序设计了如下法律条文，供立法机关将来修改刑事诉讼法时参考。 第 章 在法定刑以下判处刑罚的核准程序（建议稿） 第 条 各级人民法院处理对不具有刑法规定减轻处罚情节的被告人在法定刑以下判处刑罚的案件，适用本程序，本程序没有规定的，适用本法的一般规定。 第 条 地方各级人民法院作出的对不具有刑法规定减轻处罚情节的犯罪分子在法定刑以下判处刑罚的判决或者裁定，必须报请最高人民法院核准后才能发生法律效力。 第 条 第一审人民法院作出的对不具有刑法规定减轻处罚情节的被告人在法定刑以下判处刑罚的判决，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，应当在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。 上一级人民法院进行复核时，应当由审判员三人组成合议庭进行，并在接到下级人民法院报送的材料之日起10天 以内作出裁定。复核后同意原判的，应当逐级报请最高人民法院核准；不同意原判的，应当裁定发回原审人民法院重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审 理。原判是由基层人民法院作出的，最高人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理。 第 条 对不具有刑法规定减轻处罚情节的被告人在法定刑以下判处刑罚的判决，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的案件，应当按照第二审程序审理。上诉或抗诉无 理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并按照本章规定的程序逐级报请最高人民法院核准。上诉或者抗诉有理的，应当依法改判。改判后仍决定在法定刑以 下处以刑罚的，按照本章规定的程序逐级上报最高人民法院核准。 第 条 报请最高人民法院核准对不具有刑法规定减轻处罚情节的被告人在法定刑以下判处刑罚的判决，应当报送报请核准案件的结案报告、判决书各十五份，以及全案诉讼卷宗和证据。 第 条 最高人民法院核准下级人民法院报请核准的对不具有刑法规定减轻处罚情节的犯罪分子在法定刑以下判处刑罚的判决，应当由审判员三人组成合议庭进行，并在15天以内作出是否同意的裁定。 第 条 最高人民法院复核对不具有刑法规定减轻处罚情节的被告人在法定刑以下判处刑罚的判决，予以核准的，作出核准裁定书；不予核准的，应当撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判。
